波及中国几亿电脑用户的腾讯与360之争看样子在中国互联网产业界要产生深远的影响，因为某些网络企业之间长期你死我活的竞争，这次争议反映的企业以知识产权为竞争手段的博弈，至此已经发展到了登峰造极的地步。在商业竞争中，究竟是不管违法不违法先干了再说，还是循规蹈矩，冒着被恶意竞争对手踢出场外的风险做个奉公守法的企业公民，这是企业决策者所密切关注的。一旦这个问题处理不当，今后还有可能爆发类似或者酝酿更为严重的恶性竞争事件。 

    在被网民戏称为“3Q大战”的这次争议中，有几个法律争议。率先挑起争端的“360隐私保护器”有没有法律问题，直接导致矛盾激化的360“扣扣保镖”有没有法律问题，以及腾讯公司自己所谓的“紧急避险”行为，即要求用户删除360产品否则停止即时通讯工具QQ允许有无法律问题。

    如果再深入思考，其实上述三个法律争议可归结为一个焦点，那就是如果某家企业开发出一种专门针对剔除别人的盈利工具的软件产品，这是否应当得到法律的支持？如果广大用户都安装使用了“扣扣保镖”，腾讯的广告客户立即会感受到广告受众的减少，由此将直接影响其业务收入和盈利能力，这就是为什么网民称之为“差点要了腾讯半条命”，因此，最后这个问题这才是这场商战博弈的关键所在。

    假如这种专门针对别人的免费商业模式的盈利手段开发的制约软件不为法律所禁止，那么，现在许多互联网企业以主业免费而依靠广告等作为收入来源的商业模式都有可能要面临灭顶之灾了。比如百度，谷歌搜索服务都是免费的，但是带有谷歌带有广告，百度带有自己的广告和“网络推广”，如果360可以合法开发屏蔽腾讯QQ广告和插件的软件，那么，是否470或者别的什么企业也可以开发和推广剔除谷歌和百度的广告或者网络推广内容的工具软件？那是不是也就要宣告这样搜索企业的好日子到头了呢？

    虽然从感觉上来说，大家可能都会觉得这样做似乎不妥，否则不就乱套了吗？但究竟为什么不妥呢？坦率地说，这个问题也困扰了笔者多日。经过十多天学习，观察了各界的看法，笔者才逐步形成了自己的看法。

    这次360连续在短期内推出“隐私保护器”和“扣扣保镖”软件产品，似乎不大可能是短期内所能够研发和完成的，虽然很可能经过较长时间的法律和技术上的准备，这些产品吸取了被腾讯打败的“珊瑚虫QQ”软件侵权案的教训，从表面现象上来说，没有修改、复制或者传播腾讯的软件，看不出有什么明显的著作权法上的问题。但是，究竟它有没有反不正当竞争法或者其他法律上的问题，这是要根据双方的举证和辩论，具体分析其工作原理和技术细节才能确定的。必要时候可能还需要中立的第三方权威机构对相关技术细节进行检测或者作出鉴定。仅仅根据软件使用的表象进行分析，还不具有权威性。

    腾讯的QQ软件到底有没有侵犯用户的隐私？一种可能性是没有，如果这样，那么360的隐私保护器和扣扣保镖公开宣扬其侵犯隐私，应当构成对竞争对手的恶意诋毁，属不正当竞争，应当构成侵权，相信这一点应该没什么争议；另一种可能性是确有侵犯用户隐私，如果这样，是不是“隐私保护器”就没有法律问题呢？答案恐怕依然是否定的。

    因为，QQ是否侵犯用户隐私，这是必须由有权的国家公权力机关依照法定程序进行认定和处理的，国家有软件评测和登记制度，软件是否存在安全问题，是否合格，应当由有权力的机构作出判断，而不能由任何商业机构或者个人作出判定或者处理。如果是行政机关作出了决定，当事人不服，还可以寻求司法救济，法律文书生效后，才能具有法律效力，才能起到定纷止争的作用。行政和司法这些纠纷解决的渠道都是畅通的。未经行政或者司法处理，任何人以保护用户隐私或者其他什么名义为由对别的企业的产品进行判定和处理，都有悖于正当程序原则，也于理不合。就像食品如果某些不安全成分超标必须有资质的机构检测，并经法定程序才能发布一样，软件服务产品肯定也不能任由竞争对手作出判断就公开宣布，这样可能给被侵害的企业造成无可挽回的损害。

    如果今天360可以用工具软件制裁QQ即时通讯软件，那么明天它或者别的企业也可以开发软件剔除飞信、MSN等其他即时通讯工具的广告，或者电视机厂商也可以生产剔除电视台播放电视剧时令人讨厌的广告的电视机或者机顶盒，如果真是这样，那恐怕自此以后，商界再也没有安宁之日了。

    在当代文明社会，任何人不能做自己的法官，遵循正当程序原则是解决纠纷的不可或缺的必要条件。否则，问题的性质就有可能走向反面。这方面我们经常看到的家庭暴力的受害者出于愤怒而伤害了施虐者，从而从受害人沦为刑事案件的被告人，不得不面临刑事制裁，就是显例。

    当然也不能否认，360公司如果本着技术中立的原则，开发保护隐私的软件，这与似乎有专门断人财路的嫌疑的“扣扣保镖”软件还有所不同的，隐私保护软件本身并非不可以做，优秀的保护隐私软件也会受到用户的欢迎和支持。至于这样的软件质量如何，有没有被恶意滥用，那就是另外一回事了。

    再看腾讯公司，它直接宣布要求用户二选一，要么删除QQ软件，要么删除360软件，有没有法律问题呢？当然也有。与前面的分析同理，商业纠纷解决依照法律应当通过正当途径和渠道。腾讯和360两家企业都经常涉及法律诉讼，当然明白法律途径才是解决问题的正途。但是，在360挑起的战火直接威胁到QQ重大利益的情况下，为什么腾讯会采取自称为“紧急避险”的激烈举措呢？

    首先，我们国家实行的填平式的赔偿制度难辞其咎。即使好不容易打赢了官司，往往十赔九不足。类似这样的案件，按照经验大不了赔几十万或者几百万，这样的赔偿对于这次的争议双方来说，基本都无关痛痒。在法律风险和商业利益相权衡时，企业无疑会优先考虑商业利益。所以，律师界一直在呼吁对于恶意侵权行为，建议引入惩罚性赔偿制度和律师费转付制度，通过严重的经济赔偿后果让侵权者违法成本提高，让侵权行为无利可图，这样才能有效地制裁违法者。中国其实没有多少企业真正重视法律风险，而在美国再大的公司也不敢小瞧法律风险，其根本原因就在这里。 

    其次，法律渠道救济程序繁复，时间较长，而互联网的重要特点就是商业时间性很强。有时法律上还没等程序走完，商机上多少黄花菜都凉了。十多年前盛极一时的三株口服液曾经因为《八瓶三株口服液喝死一条老汉》的报道而引爆全面危机，终于导致三株神话破灭和企业衰败。最后据说官司是打赢了，但是大势已去，回天乏力。这个教训在许多中国企业家心里留下了浓厚的阴影，这次腾讯如此激烈的反抗，恐怕也与对此类前车之鉴的担忧不无关系。

    即使行政机关介入和处理争议，从调查事实情况，分析研究对策到作出处理结论，走程序，也需要一定的时间，在360宣布“扣扣保镖”72小时下载量超过千万情况下，这种“以眼还眼以牙还牙”的对抗手段出台就不足为奇了。360公司的“扣扣保镖”把屏蔽QQ功能的操作交给用户，腾讯把选择卸载的权利也交给用户，说明双方都还是守住了最后的法律理念，问题的解决最终还是要回到法律的轨道上来。

    虽然说商场如战场，但正所谓“盗亦有道”，企业利用知识产权作为博弈手段，不能超越合理的界限，否则，失去人心，再强悍的企业也会难逃走向英雄末路。